1、刑行交叉下同一行为的认定。同一行为既构成行政违法行为，又构成刑事犯罪时，程序上适用刑事优先处理原则。对“同一行为”的认定，在实体判断层面应坚持罪刑法定原则，即构成行政违法的行为，能够作为犯罪构成要件全部被某一具体犯罪构成所涵摄。

　　2、非法吸收公众存款罪的构成要件行为属于复合行为，不仅包括吸收募集资金的行为，还包括为吸收募集资金所进行的公开宣传诱导行为。两者在事实层面属于同一行为。

　　4、关于退赔被害人的执行顺位。按照同一行为刑行竞合情形下移交刑事处理原则，在案件已定性为刑事犯罪的情况下，应当在刑事程序框架下对涉案财产进行处置。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：…（二）退赔被害人的损失；…（四）罚金；（五）没收财产，在执行顺位上退赔集资参与人应当优先于罚金和没收财产的执行。

　　2、在非法集资共同犯罪中，不同行为人，由于所处层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪的知情程度等不同，其主观故意可能存在差异。行为人成立的公司自身没有实体产业，而是虚构扩大经营规模、研发新产品等需要大量资金的事实，以高额返现、赠送积分等手段向社会不特定群体非法集资，所非法吸收的公众资金系公司主要收入来源，并由行为人实际占有、控制，主要用于高额返利、集资平台运转开支，运营模式明显不具有营利性、可持续性，造成巨额集资款不能返还的，应认定行为人具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。

　　3、行为人受雇负责或参与公司部分业务，获得报酬或提成，对公司运营模式和真实营利状况缺少整体认识的，可认定行为人不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

　　4、在办理非法集资共同犯罪案件时，应依法分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应，以更好贯彻宽严相济刑事政策。

　　1、区分非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节”的，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。

　　2、在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。

　　合同诈骗罪之非法占有目的的认定，不能仅以行为人后来客观上未履行合同，就推定其签订合同时具有非法占有他人财物的故意，应当结合合同签订时企业经营状态、合同签订后履行情况、资金去向和用途等进行综合判断。

　　【案例文号】：（2008）吴江刑初字第1326号（2010）苏中刑二终字第16号（2019）苏05刑再5号

　　05、参考案例：陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案——被告人仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，不构成非法吸收公众存款罪

　　认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪，必须坚持主客观相统一原则，严格把握非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，特别是要准确把握非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

　　非法吸收公众存款犯罪行为需具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，其中，公开性是指向社会不特定对象公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。通常表现为通过媒体、推介会、传单、社交平台等各种途径向社会公众传播吸收资金信息。对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，要根据主客观相一致原则进行具体分析。如果行为人以明示或暗示方式主动授意，或在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，对社会人员直接或以内部人员名义投入的资金均予以吸收的，可以认定为以口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传。

　　07、参考案例：前某等人非法吸收公众存款案——审判阶段被告人认罪认罚的认定、程序选择及量刑依据

　　1、认罪认罚表现可存在于侦查、审查起诉、审判各诉讼阶段，“同意量刑建议，签署认罪认罚具结书”只是认罚的表现形式之一，而非认罚的唯一根据。未签署认罪认罚具结书，仅意味着未适用认罪认罚从宽制度，不影响对认罚的认定。被告人表示愿意接受处罚，或明确表示同意检察院量刑建议，仍可以基于对法院最终量刑结果有异议而提出上诉，不能因被告人正当行使上诉权，而否定其认罚表现。

　　2、对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中表示认罪认罚且确有认罪认罚表现的被告人，我国刑事诉讼法没有强制规定人民法院必须征求检察机关的意见、建议检察机关提出量刑建议、中止或转换庭审程序，法院可以适用普通程序审理案件，不要求按照认罪认罚从宽制度的有关规定组织庭审活动。

　　3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条系坦白从宽刑事政策在刑事诉讼法总则中的原则性规定，是程序法层面对坦白从宽政策的制度化和深化发展，体现对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人可以从宽处理的精神。从宽处理应从实体和程序两个维度理解，即实体从宽、程序从简，且程序从简不是获得实体从宽的前提。在犯罪嫌疑人、被告人确有认罪认罚表现，但又因欠缺形式要件而未能启动程序从简的处理模式时，法院可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条的精神对其适当从宽处罚，同时因程序层面未能节省司法资源，对该类被告人的从宽幅度一般要小于适用认罪认罚从宽制度的被告人。

　　08、参考案例：魏某非法经营案——以从事非法证券业务场外配资为目的又实施非法吸收公众存款犯罪的，应择一重罪论处；投资者的炒股损失不宜在刑事判决中判令由配资人承担全部退赔责任

　　1、2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营”行为。

　　2、为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在刑法及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。

　　3、集资参与人的本金损失可按刑法第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜按刑法第六十四条在刑事判决中判决由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。

　　小微企业作为融资人通过互联网众筹平台进行公开、小额融资，应履行信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息。互联网众筹平台在公开融资过程中，以向不特定社会公众承诺还本付息方式非法吸收公众存款的，对于融资人刑事责任的认定，应坚持主客观相一致原则，即融资人主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意，客观上实施了帮助扩大集资规模的行为，否则不应认定融资人构成犯罪。

　　集资诈骗罪的认定，除行为人是否使用诈骗手段非法集资外，关键在于行为人主观上是否具有非法占有目的。行为人利用虚假或夸大宣传的方式欺骗公众，在公司无任何盈利的情况下，用吸收的资金发放高额服务费、趴点费的，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的情形；被告人在资金链断裂后转移大量资金购买虚拟币且拒不交代虚拟币下落的，符合第五项规定的“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金”，第七项规定的“拒不交代资金去向，逃避返还资金”的情形。使用欺骗手段非法集资，存在上述情形致使集资款不能返还的，应当认定为具有“非法占有目的”，构成集资诈骗罪。

　　非法集资案件中，被告人往往通过成立公司，并以公司名义对外非法吸收公众存款。此种情形下，是否应认定为单位犯罪，不可一概而论。虽然系以单位名义对外非法吸收存款，但并非系经过单位集体决策，或者违法所得并没有归单位所有，不能认定系单位犯罪，而应该按照自然人犯罪处理。司法实践中，对于是否构成单位犯罪的认定，可以从以下三面着手审查：

　　1、单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。要重点审查非法集资活动是否体现单位意志；违法所得是否归单位所有。

　　2、个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

　　3、判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

　　12、参考案例：新疆某财富金融信息服务有限公司非法吸收公众存款案——P2P网络借贷平台与大额借款人共谋欺诈借款的认定

　　1、集资诈骗罪中非法占有目的的认定，既要审查被告人实施的行为是否符合相关司法解释明确列举的非法占有目的的情形，还要审查非法募集资金的去向。大额借款人假借或伪造数名单位及个人名义，通过虚构资金用途、发布虚假借款标的形式进行欺诈借款，募集的资金并未用于生产经营活动，而分别主要用于放贷、偿还银行贷款、个人债务、购买股权、个人购房等，后在无法归还借款时，仍继续通过虚构事实、隐瞒真相形式，骗取集资参与人投资款用于归还前期借款本息，导致数额巨大的投资款不能返还，综合集资行为的真实性、募集资金的目的、资金去向、还款能力等，上述大额借款人使用诈骗方法非法集资的行为应认定具有非法占有目的。

　　2、P2P网络借贷平台与大额借款人共谋的认定，应注意审查公司实际控制人、高管等对于大额借款人发布虚假借款标的进行欺诈借款是否明知。公司实际控制人、高管明知某平台不具备盈利能力，大额借款人亦长期、反复借新还旧，客观上不可能归还逐渐累积的借款利息，非法募集的资金链必然会断裂，仍然大肆伙同上述大额借款人在平台上虚构借款人信息、发布虚假标的进行欺诈借款；且在金融监管机构发出整改意见后，使用虚假公司借款代替虚假个人借款进行虚假整改；在后期出现大额借款人怠于借新还旧时，又主动帮助发布虚假标的进行借新还旧，不断扩大借款范围，主观上均有基于骗取投资人钱款的故意，客观上实施了以诈骗方法非法集资的行为，应认定为与大额借款人共谋实施集资诈骗犯罪。

　　3、P2P网络借贷平台与大额借款人共谋集资诈骗犯罪中，主犯的认定应当从犯意提起、在犯罪中所处地位、实际参与程度、对危害后果的影响、对非法募集资金的控制使用等方面进行综合审查。公司实际控制人组织、策划、领导集资诈骗犯罪活动，高层管理人员、客户经理分别参与公司决策、负责非法集资关键环节工作，公司实际控制人、高管、骨干成员与对应的大额借款人各司其职、互相配合，在集资诈骗犯罪中起重要作用，均应认定为主犯。

　　13、参考案例：马某某、余某某集资诈骗案——以是否具有非法占有目的区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪

　　集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别在行为人主观上是否有以非法占有为目的。非法占有为目的是主观认定，在行为人未予供述的情况下，需要通过行为人的外在客观表现来认定或者推定。

　　起诉书是人民检察院向人民法院提起公诉的标志，非因法定事由及法定程序不得变更、追加、补充或撤回。出庭的公诉人在法庭审理过程中，根据证据质证和法庭辩论情况，发现起诉书指控的事实或者罪名有误，需要变更、追加、补充或撤回起诉意见的，应当依据正当程序报请批准后，以书面形式，由人民检察院向人民法院提出变更、追加、补充或撤回起诉。必要时，可以建议人民法院宣布休庭。人民法院对出庭公诉人发表的与起诉书不一致的公诉意见应当区分情况处理。具体如下：

　　（1）基本内容的界定。与起诉书基本内容不一致的意见主要包括三类：一是对被告人身份信息、案件基本事实、指控罪名及累犯、自首等重要量刑情节的变更。二是追加、补充指控新的事实。三是撤回起诉。三类情况足以影响对被告人的定罪量刑和人民法院裁判严肃性、准确性。

　　（2）处理原则。公诉人对起诉书指控基本内容进行变更、追加、补充或撤回起诉的，应当以书面形式提出，并加盖人民检察院印章。人民法院应当要求人民检察院提交变更、追加、补充或撤回起诉决定书。人民检察院不提交书面文书的，人民法院应当以起诉书为准，不以公诉人当庭变更、追加、补充或撤回起诉意见为准。

　　（3）庭审程序。如果公诉人作出对被告人不利的变更，应当宣判休庭，由人民检察院变更起诉后，继续开庭；如果公诉人作出对被告人有利的变更，被告人和辩护人同意开庭的，可以先行开庭，人民检察院庭后提交书面变更起诉书；如果公诉人追加、补充起诉的，因出现新的事实和新的证据，应当休庭或先行审理原起诉书指控事实，对追加、补充起诉事实再行开庭；如果公诉人作出撤回起诉的，可以休庭，也可以继续庭审但不作出裁判，公诉机关提交撤回起诉决定书后，再行裁判。

　　（4）例外情形。因提起公诉后，出现新的事实，如立功、退赔、认罪认罚等，公诉人当庭表示认可新的事实的，人民法院可以直接依据新的事实和新的证据作出裁判，无需要求人民检察院变更、补充起诉。

　　（1）非基本内容的界定。实践中，非基本内容主要包括二类：一是对笔误的补正。二是对量刑建议的调整。

　　（2）处理原则。对笔误的补正，可以要求公诉机关以书面形式提出，对适用简易程序、速裁程序的，也可以由公诉人当庭补正，在庭审笔录中予以记录。但是，不得以补正笔误变更基本事实。对量刑建议的调整，可以由公诉机关以书面形式提出或由公诉人当庭提出。

　　（3）庭审程序。对笔误的补正，无需休庭，根据案件具体情况，以记录公诉人当庭意见或由公诉机关庭后提交变更起诉书方式处理。对量刑建议的调整，如公诉人当庭提出的，人民法院应当记入庭审笔录。

　　15、参考案例：战某东非法吸收公众存款案——前往侦查机关了解同案犯投案情况、配合投资人报案行为性质的认定

　　被告人前往侦查机关了解同案犯投案情况或配合投资人报案，同时主动向司法机关交待自己的罪行，具有投案意愿和行为，应认为构成自动投案；未主动向司法机关交待自己的罪行，缺乏投案将自身交由法律制裁的意愿，不应认定为自动投案。

　　16、参考案例：苑某某集资诈骗案——以高额收益为诱惑，支付销售团队高额提成，无真实项目投资的非法集资行为的定性

　　对于集资诈骗罪的认定，应当综合案件具体情况，作出准确判定。其中，以高额收益为诱惑，支付销售团队高额提成，无真实经营项目的，不应当认定为“用于生产经营”，实际系任意处置，可以作为认定行为人具有非法占有目的的重要依据。

　　组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪并非对立、排斥关系，二者可能发生竞合。以非法占有为目的，采用传销手段和诈骗方法非法集资，同时构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，应当择一重罪按照集资诈骗罪定罪处罚。

　　1、被告人在无任何实体经营或投资理财项目，本身不产生任何收益的情况下，通过网络融资平台，用后投资会员的资金来支付先投资会员的本金及利息，并以此来支撑平台的运行，制造赚钱的假象，隐瞒了该平台“拆东补西”和无法避免崩盘的本质，其实质为“庞氏骗局”。而投资加入的会员，均误认为本案所涉的ACF平台为高收益的理财平台，根本不知晓该平台背后的实质，投资加入的会员均对各被告人设立的平台产生了错误认识。被告人在客观方面符合了诈骗犯罪的构成特征。

　　2、被告人在未经相关部门批准的情况下，私自设立网络融资平台，以慈善为幌子、以高息为诱饵吸引不特定公众投资加入成为会员，使投资会员分散的资金集中到网络融资平台的会员内部进行流转，实现了资金的相对集中，符合司法解释所规定的“以投资入股的方式非法吸收资金的”和“以委托理财的方式非法吸收资金的”情形。被告人设立网络融资平台符合非法集资的特征。

　　3、非法占有，不仅包括为自己非法占有，也包括为他人非法占有。在被告人所设立的网络融资平台上，会员所投资金根本不用于生产经营或投资理财，而是根据平台的随机匹配打款给其他会员，会员投入资金后，即失去对资金的控制。被告人虽未将会员投资的资金据为己有，但被告人为非法获利而不断发展新的会员，并通过后台匹配使会员打款给其他会员，最终导致会员资金损失。被告人的行为符合“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，应认定被告人具有非法占有目的。